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Sospensione cautelare del dipendente – Corte d’Appello di Napoli, sentenza n. 904/2018, giudice Catalano

SOSPENSIONE CAUTELARE FACOLTATIVA – PROCEDIMENTO PENALE – INDENNIZZO – ACCOGLIMENTO
Se l’amministrazione decide di sospendere il suo dipendente, sul quale pende un procedimento penale, opera il principio generale secondo grava sul datore di lavoro l’alea conseguente all’accertamento della ragione che ha giustificato la sospensione. In caso di sentenza definitiva di assoluzione o proscioglimento con formula piena, quanto corrisposto nel periodo di sospensione cautelare a titolo di indennità verrà conguagliato con quanto dovuto al lavoratore se fosse rimasto in servizio; tuttavia se l’assoluzione avviene con formula non piena, come nel caso di specie, non si deroga dal principio generale e non vi è alcun conguaglio.

CASSAZIONE 9720/2016
SOSPENSIONE CAUTELARE – PROCEDIMENTO PENALE –REGOLARITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA – PERMANENZA IN SERVIZIO – RIGETTO

La sospensione cautelare del pubblico impiegato in caso di procedimento penale a suo carico è regolata, a seguito della contrattualizzazione generale del rapporto di pubblico impiego, nel senso che sia la sospensione obbligatoria, connessa all’applicazione di misure cautelari, che la sospensione facoltativa, collegata al rinvio a giudizio per reati caratterizzati da particolare gravità, trovano fondamento nella salvaguardia di interessi meritevoli di tutela, nonché nell’interesse pubblico a evitare qualsiasi pregiudizio per il regolare espletamento dell’azione amministrativa, la quale può risultare compromessa dalla permanenza in servizio del dipendente.

Articolo 91 D.P.R. 3/1957: «la sospensione dal servizio è obbligatoria in quel caso in cui il pubblico impiegato sia colpito da misura cautelare restrittiva della libertà personale; se quest’ultima sia cessata o non sia stata affattoapplicata, soccorre la sospensione cautelare facoltativa , ove la “la natura del reato sia particolarmente grave».



SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D’APPELLO DI NAPOLI

sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai signori:
1. dr. Giovanna Maria Rossi – Presidente
2. dr. Anna Carla Catalano – Consigliere rel.
3. dr. Edoardo Cilenti – Consigliere

riunita in Camera di Consiglio ha pronunciato in grado di appello all’udienza dell’8-2-2018 la seguente

SENTENZA

nella causa civile iscritta al n.3975/2013 r. g. sezione lavoro, vertente TRA Agenzia delle entrate – direzione centrale e direzione regionale della Campania – in persona dei rispettivi legali rapp. ti rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura distrettuale di Napoli presso cui domicilia in Napoli alla via D. n.11 Appellante D. M. M., rappresentato e difeso dagli Avv. ti G. e M. T. e con gli stessi elett. te dom. to presso lo studio dell’Avv. S. R. in Napoli alla via C. R. n.70 Appellato.

FATTO E DIRITTO

Con rituale ricorso depositato presso questa XX in data 5.6.13, l’Agenzia delle entrate ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale di S. M. C.V., in funzione di giudice del lavoro, dell’8-3-2013, depositata il 10-5-2013, con cui era stata accolta parzialmente accolto la domanda proposta con ricorso depositato il 28-4-2011 da D. M. M., tendente ad ottenere la dichiarazione di illegittimità della sospensione cautelare facoltativa dal servizio disposta nei suoi confronti dal Direttore generale delle entrate in data 19.10.00 fino alla cessazione della custodia cautelare in carcere sofferta in forza delle accuse mossegli nel procedimento penale, nonché la restitutio in integrum del periodo di sospensione cautelare facoltativa sofferta tra gennaio ’01 e ottobre ’05 a seguito del provvedimento del Direttore generale del 19.10.00, essendosi il procedimento disciplinare successivo conclusosi con la sanzione conservativa della sospensione dal servizio per giorni quindici, oltre la nullità della sanzione per motivi formali e sostanziali.

In sintesi il primo Giudice, ritenuta la legittimità del provvedimento di irrogazione della sospensione cautelare facoltativa del 30.1.01, quanto al procedimento disciplinare avviato con contestazione del 7.8.08, concluso con la sospensione dal servizio e dalla retribuzione per 15 giorni ne ha dapprima rilevato l’insussistenza di violazioni formali o procedurali mentre ha poi ritenuto fondata la domanda tesa ad ottenere la condanna dell’amministrazione al pagamento della differenza tra quanto percepito durante i cinque anni di sospensione cautelare facoltativa e lo stipendio che avrebbe percepito in caso di esecuzione della prestazione. Il Tribunale è giunto a ritenere meritevole di accoglimento della istanza sia aderendo alla tesi della automaticità della restitutio in integrum in caso di prescrizione del reato a cui non è seguito poi il licenziamento sia aderendo alla tesi della possibilità di una discrezionale valutazione dei fatti coperti da prescrizione ad opera del datore di lavoro, posto che tale autonoma valutazione, nel caso di specie, aveva portato alla conclusione di una indubbia levità degli errori del D. M., come descritti e cristallizzati nel provvedimento sanzionatorio del 24.11.08. Ha lamentato, in particolare, l’Ufficio l’erroneità della decisione che aveva ritenuto la fondatezza della domanda sia sulla scorta del dettato dell’art.70 co.9 ccnl Ministeri ’02 che dell’art.27 co.7 ccnl ’95 laddove l’unica norma applicabile era soltanto quest’ultima, a cui pure il primo Giudice aveva dato una non corretta interpretazione. Si è costituito il D. M. ribadendo la piena correttezza della gravata decisione, di cui ha chiesto la conferma integrale.

– All’odierna udienza, la Corte ha deciso la causa come da separato dispositivo.

L’Agenzia ritiene che nell’ipotesi in esame non trovi applicazione la disposizione dell’art. 70 ccnl agenzie fiscali ’04 ma bensì, ratione temporis, l’art. 27 ccnl comparto Ministeri del ’95. Ebbene, la Corte non può non rilevare che è lo stesso Ufficio a richiamare la prima delle disposizioni richiamate proprio nella missiva del 7.8.08 di avvio del procedimento disciplinare sicché alcun dubbio sembra sussistere sulla normativa da applicare al caso di specie.

Pur volendo aderire all’impostazione dell’Ufficio ovvero ritenere l’applicabilità del comparto Ministeri 16 maggio 1995, dovrebbe, comunque, sempre confermarsi la fondatezza della domanda di restitutio in integrum avanzata dal D. M..

Appare opportuno richiamare espressamente le disposizioni degli articoli in contestazione :”ART. 26 Sospensione cautelare in corso di procedimento disciplinare: 1. L’Amministrazione, laddove riscontri la necessità di espletare accertamenti su fatti addebitati al dipendente a titolo di infrazione disciplinare punibili con la sanzione della sospensione dal servizio e dalla retribuzione, può disporre, nel corso del procedimento disciplinare, l’allontanamento dal lavoro per un periodo di tempo non superiore a trenta giorni, con conservazione della retribuzione. 2. Quando il procedimento disciplinare si conclude con la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione, il periodo dell’allontanamento cautelativo deve essere computato nella sanzione, ferma restando la privazione della retribuzione limitata agli effettivi giorni di sospensione irrogati. 3. Il periodo trascorso in allontanamento cautelativo, escluso quello computato come sospensione dal servizio, è valutabile agli effetti dell’anzianità di servizio; ART. 27. Sospensione cautelare in caso di procedimento penale. 1. Il dipendente che sia colpito da misura restrittiva della Libertà personale è sospeso d’ufficio dal servizio con privazione della retribuzione per la durata dello stato di detenzione o comunque dello stato restrittivo della libertà. 2. Il dipendente può essere sospeso dal servizio con privazione della retribuzione anche nel caso in cui venga sottoposto a procedimento penale che non comporti la restrizione della Libertà personale quando sia stato rinviato a giudizio per fatti direttamente attinenti al rapporto di lavoro o comunque tali da comportare, se accertati, l’applicazione della sanzione disciplinare del licenziamento ai sensi dell’art. 25, commi 4 e 5. 3. L’amministrazione, cessato lo stato di restrizione della Libertà personale di cui al comma 1, può prolungare il periodo di sospensione del dipendente fino alla sentenza definitiva, alle medesime condizioni di cui al comma 2. 4. Resta fermo l’obbligo di sospensione nei casi previsti dalla L. n. 55 del 1990, art. 15, comma 1, come sostituito dalla L. n. 16 del 1992, art. 1, comma 1. 5. Nei casi previsti dai commi precedenti si applica quanto previsto, in tema di rapporti tra procedimento disciplinare e procedimento penale, dall’art. 25, commi 6, 7 e 8. 6. Al dipendente sospeso ai sensi del presente art. sono corrisposti un’indennità pari al 50 % della retribuzione fissa mensile e gli assegni del nucleo familiare, con esclusione di ogni compenso accessorio, comunque denominato, anche se pensionabile. 7. In caso di sentenza definitiva di assoluzione o proscioglimento con formula piena, quanto corrisposto nel periodo di sospensione cautelare a titolo di indennità verrà conguagliato con quanto dovuto al lavoratore se fosse rimasto in servizio. 8. Quando vi sia stata sospensione cautelare del servizio a causa di procedimento penale, la stessa conserva efficacia, se non revocata, per un periodo di tempo comunque non superiore a cinque anni, Decorso tale termine la sospensione cautelare è revocata di diritto e il dipendente riammesso in servizio.

Il procedimento disciplinare rimane, comunque, sospeso sino all’esito del procedimento penale.

Ebbene, le norme del C. del 1995 non regolano l’ipotesi in cui la durata della sospensione cautelare ecceda quella della sospensione disciplinare irrogata a seguito dell’assoluzione o della pronuncia di non doversi procedere penalmente per i medesimi fatti, ma con formula diversa da quella “piena”. Esse infatti disciplinano, separatamente e senza possibilità di interferenze tra i due casi, l’ipotesi di sospensione cautelare per la necessità di espletare gli accertamenti su fatti addebitati al dipendente a titolo di infrazione disciplinare punibili con la sanzione della sospensione dal servizio e dalla retribuzione – limitata nella durata a trenta giorni e che comporta comunque il pagamento della retribuzione -, dal caso della sospensione cautelare in pendenza di procedimento penale con rinvio a giudizio per fatti direttamente attinenti al rapporto di lavoro o comunque tali da comportare, se accertati, l’applicazione della sanzione disciplinare del licenziamento, – per la quale è prevista la durata massima di cinque anni e senza pagamento della retribuzione, ma con la corresponsione di una indennità minore (50%). In questo secondo caso, il “conguaglio” tra quanto corrisposto nel periodo di sospensione cautelare a titolo di indennità con quanto dovuto al lavoratore se fosse rimasto in servizio (e quindi l’erogazione a posteriori dell’intera retribuzione) è stabilito unicamente “in caso di sentenza definitiva di assoluzione o proscioglimento con formula piena”, mentre nulla è disposto per il caso di assoluzione o di pronuncia di non doversi procedere con altra formula, “in particolare, quando, in ipotesi: – il procedimento disciplinare non venga attivato o riattivato a dopo la decisione definitiva in sede penale; – il procedimento disciplinare si concluda con l’accoglimento delle giustificazioni del lavoratore; – il procedimento disciplinare si concluda con l’irrogazione di una sanzione minore (ad es. richiamo o sospensione per un periodo minore di quello di durata della sospensione cautelare). I. quindi verificabile nella disciplina indicata ed espressamente richiamata dall’Ufficio un vuoto normativo con specifico riferimento alle fattispecie indicate.

Sulla interpretazione di della normativa contrattuale la Suprema Corte ha espresso E. E. orientamenti difformi perché, da un lato, si valorizzata la diversità della disciplina pattizia per escludere il diritto al conguaglio nei casi non espressamente previsti dalle parti collettive e per affermare che queste ultime avrebbero inteso trasformare la sospensione cautelare in Q o provvedimento definitivo, ossia in pena disciplinare (Cass. 14.3.2012 n. 4061, seguita da Cass. 25.6.2013 n. 15941 e da Cass. 10.7.2013 n. 17130 dall’altro si invece evidenziato che la mancanza di una espressa previsione del diritto al conguaglio, anche nella ipotesi di condanna disciplinare ad una sanzione diversa dal licenziamento, non sufficiente per escludere il diritto dell’impiegato a ottenere il pagamento delle somme che avrebbe percepito ove fosse rimasto in servizio, giacché detto diritto, poi espressamente riconosciuto dall’art. 15 del C.C.N.L. 12.6.2003 per il comparto Ministeri e dall’art. 70, comma 9, del C.C.N.L. 28.5.2004 per il comparto Agenzie Fiscali, discende dai principi generali e dalla natura stessa della sospensione cautelare, che rendono ingiustificata la perdita della retribuzione dovuta ad una iniziativa unilaterale del datore di lavoro Cass. 1.3.2013 n. 5147 Cass. 22.5.2014 n. 11391 che ha interpretato, valorizzando i medesimi principi, l’analoga disciplina dettata dall’art. 32 del CCNL 1.9.1995 per il comparto sanità Cass. 25.6.2015 n. 13160 che, sempre in relazione all’art. 27 del C.C.N.L. 1995 per il comparto ministeri, ha escluso il diritto al conguaglio nel solo caso in cui il procedimento disciplinare si concluda con il licenziamento dell’impiegato). Da ultimo la Corte di Cassazione, in una recentissima decisione – Cass. n. 9304/17 – ha ritenuto, con ci intendendo dare continuità all’ultimo orientamento di cui sopra, che la interpretazione della normativa contrattuale non può prescindere dalla natura della sospensione che, in quanto misura cautelare e interinale, ha il carattere della provvisorietà e O della rivedibilità, nel senso che solo al termine e secondo l’esito del procedimento disciplinare si potrà stabilire se la sospensione preventiva applicata resti giustificata e debba sfociare nella destituzione o nella retrocessione, ovvero debba venire caducata a tutti gli effetti. La sospensione facoltativa, infatti, solo finalizzata a impedire che, in pendenza di procedimento penale, la permanenza in servizio del dipendente inquisito possa pregiudicare l’immagine e il prestigio della amministrazione di appartenenza, la quale, quindi, tenuta a valutare se nel caso concreto la gravità delle condotte per le quali si procede giustifichi l’immediato allontanamento dell’impiegato.

Ove la amministrazione, valutati i contrapposti interessi in gioco, opti per la sospensione, in difetto di una diversa espressa previsione di legge o di contratto, opera il principio generale E. E. secondo cui quando la mancata prestazione dipenda dall’iniziativa del datore di lavoro grava su quest’ultimo soggetto l’alea conseguente all’accertamento della ragione che ha giustificato la sospensione (Corte Cost. n. 168/1973). La circostanza che la contrattazione collettiva non abbia espressamente disciplinato la fattispecie che qui viene in rilievo e, quindi, non abbia previsto il diritto al conguaglio, non sufficiente a far ritenere che si sia voluto derogare ai principi generali sopra sinteticamente riportati, posto che la attribuzione alla sospensione di una natura non meramente cautelare ma anche sanzionatoria, avrebbe richiesto una espressa qualificazione in tal senso.

Alla luce di detti principi appare dunque fondata la domanda avanzata dal Montefusco, pur ritenendo applicabile la disciplina di cui all’art.27, atteso il giudizio di indubbia levità dei fatti addebitati all’odierno appellato come descritti e cristallizzati nel provvedimento sanzionatorio del 24.11.08. La particolarità e segnatamente la complessità delle questioni trattate, oltre la sussistenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti, impongono la compensazione delle spese di lite del grado.

P.Q.M.

La Corte così provvede: rigetta l’appello compensa le spese del grado.

Napoli 8-2-2018

Il Consigliere estensore
Anna Carla Catalano

Il Presidente
Giovanna Maria Rossi

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