CivileDiritto di Famiglia

Il matrimonio omosessuale e la circolare del Ministro Alfano

Il matrimonio risulta, ancor oggi, essere la modalit? pi? diffusa con cui due persone (in alcuni Stati, anche dello stesso sesso) decidono, in un particolare momento della loro vita, di prendersi come sposi (in Italia letteralmente ?marito e moglie?) ed accettano le conseguenze giuridiche di questo atto, che comporta l?assunzione di diritti ma anche di doveri.

Il matrimonio ? una formazione sociale che si costituisce liberamente, almeno nel nostro ordinamento, dotata di una certa stabilit? e il cui fondamento risiede nella necessit? di unirsi in ragione della solidariet? affettiva, sessuale, riproduttiva, di collaborazione e di accudimento della prole.

Tale istituto ha conosciuto nei secoli svariate modalit? ed ? soggetto alle continue evoluzioni del sistema sociale ma il fulcro essenziale ? dato dalla volont? degli sposi di costituire una famiglia. E? questa la volont? che sta alla base anche della richiesta delle coppie omosessuali di sposarsi. E se formare una famiglia ? un valore, ? ancora etico impedirlo?

In mancanza di una legislazione che espressamente preveda il matrimonio omosessuale, alcuni cittadini italiani hanno contratto il matrimonio all?estero (in Europa) e hanno chiesto la trascrizione in Italia dello stesso. I sindaci di alcuni Comuni hanno risposto positivamente.

Il Ministro dell?Interno Angelino Alfano ha cos? emanato, in data 7 ottobre 2014, una circolare sulla trascrizione nei registri dello Stato Civile dei matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati all?estero. L?intervento si inserisce quale risposta a quei provvedimenti sindacali, proliferati in vari comuni italiani, che prescrivono agli ufficiali di Stato Civile di provvedere alla trascrizione dei matrimoni celebrati all?estero tra persone dello stesso sesso.

Ebbene, ad avviso del Ministro, tali provvedimenti non sarebbero conformi al quadro normativo vigente, in particolare spetterebbe esclusivamente al legislatore nazionale disciplinare l?eventuale equiparazione dei matrimoni omosessuali a quelli celebrati tra persone di sesso diverso e la conseguente trascrizione. A tale conclusione, si argomenta, non pu? non giungersi, sol che si abbia riguardo a quanto disposto dalla legge 218 del 1995 ?Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato?, la quale all?art. 28 sancisce la validit? del matrimonio quanto alla forma ?se ? considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello stato di comune residenza in tale momento?. Il lapalissiano testo dell?art. 28, che impone la validit? del matrimonio nelle circostanze ivi enucleate, ? invece inteso dal Ministro quale condizione non sufficiente al riconoscimento nel nostro ordinamento dei matrimoni in tal modo celebrati, occorrerebbe il quid pluris di una valutazione da parte dell?ufficiale di Stato Civile della sussistenza dei requisiti di natura sostanziale in materia di stato e capacit? delle persone. Tale valutazione andrebbe compiuta con riferimento al disposto dell?art. 27 della legge 218 del 1995 il quale afferma che ?la capacit? matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio?, quindi, secondo la circolare, all?art.115 c.c., il quale riferisce anche al cittadino che abbia contratto matrimonio in un paese straniero le norme della sezione prima del capo terzo titolato ?Del matrimonio celebrato davanti all?ufficiale dello Stato Civile?. Si tratta di un?altra inferenza argomentativa del tutto fuorviante, a meno che non si intenda paragonare o addirittura equiparare il sesso dei contraenti matrimonio ad una delle condizioni enucleate nella sezione in questione che, quanto a capacit? e stato delle persone, contiene norme circa la maggiore et?, l?infermit? mentale, l?assenza di vincoli di parentela, l?assenza di delitto e la necessit? del celibato. La ratio sottesa a tale gruppo di norme ? evidentemente ben diversa, n? pu? pretendersi, se non pretestuosamente, di rinvenirvi alcunch? di attinente alla sfera della sessualit? dei contraenti. Anzi, il rinvio a tali norme ? quantomeno imbarazzante, n? pu? bastare a placare l?imbarazzo la constatazione che l?art. 107 c.c. menzioni nel proprio testo i termini marito e moglie, deponendo cos? senz?altro per la necessaria diversit? di sesso dei nubendi.

In effetti, se de iure condito, il nostro ordinamento si connota per la sopravvivenza di cimeli ormai di difficile giustificazione, non si pu? liquidare il sommovimento europeo ed internazionale volto a conquistare prospettive giuridiche orientate al riconoscimento di diritti personalissimi e fondamentali quali quelli in questione. E ci? va detto con riguardo non solo agli articoli 12 CEDU e 9 della Carta dei diritti fondamentali dell?Unione Europea, (c.d. Carta di Nizza), citati nella circolare, ma altres? con riferimento ad ulteriori parametri normativi internazionali e sovranazionali, nonch? alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, la quale, per fare un esempio, nel caso Goodwin c. Regno Unito, in data 17 luglio 2002 ha dichiarato la contrariet? alla Convenzione del divieto di matrimonio del transessuale con persona del suo stesso sesso originario. A tal proposito va evidenziato come nel nostro ordinamento la legge 164 del 1982 consenta al transessuale, ottenuta la rettifica dell?attribuzione del sesso, di contrarre matrimonio con persone del proprio sesso di nascita.

La Dichiarazione universale dei diritti dell?uomo del 1948 agli artt.12 e 16, la Cedu agli artt. 8 e 12, la Carta di Nizza agli artt. 7 e 9 nel loro valore senz?altro cogente alla luce dell?art.117 comma 1 della Costituzione, sanciscono ben oltre le minimizzazioni della circolare, un mutato quadro giuridico di riferimento entro il quale considerare la questione del matrimonio fra persone dello stesso sesso. In particolare, al di l? del diritto al matrimonio riconosciuto agli artt. 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell?uomo del 1948, 12 della Cedu e 9 della Carta di Nizza, senza specificazione alcuna circa la vincolativit? del sesso dei contraenti, non pu? pi? essere rimandata una stringente interpretazione del diritto alla non ingerenza nella vita privata, nei termini della non sottoposizione ad arbitrarie interferenze cos? come previsto negli art. 12 della Dichiarazione universale dei diritti dell?uomo, 7 della Carta di Nizza e 8 Cedu. Ed ? sempre senz?altro arbitraria l?ingerenza dei pubblici poteri in una sfera tanto intima e personale quale quella della vita privata di coppia e famigliare, tanto pi? se in termini di disconoscimento. In proposito l?ordinamento ? solito veicolare al proprio interno contenuti evolutivi, ascrivibili a quello che viene definito ?diritto vivente?, pel tramite di clausole quali quelle del buon costume o, ed ? quella che rileva nel nostro caso, dell?ordine pubblico. Ebbene tali clausole si pongono quali contenitori capaci di permeare l?ordinamento con i mutamenti socio culturali senza che sia ogni volta necessario, per quanto auspicabile, l?intervento del legislatore. In questi termini vi ? senz?altro uno spazio di discrezionalit? che non pu? certamente essere riempito in modo arbitrario bens? orientando l?interpretazione alla molteplicit? di luoghi argomentativi rappresentati dal quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento. E alla luce della cornice giuridica entro la quale ci muoviamo oggi ? arduo poter ascrivere all?art. 18 del DPR 396 del 2000 che sancisce ?gli atti formati all?estero non possono essere trascritti se sono contrari all?ordine pubblico? un significato ostativo al riconoscimento dei matrimoni fra persone dello stesso sesso celebrati all?estero, a fortiori alla luce del combinato disposto degli artt. 28 della legge 218 del 1995, di cui abbiamo detto sopra, e 63 DPR 396 del 2000 il quale impone all?ufficiale dello Stato Civile di iscrivere gli atti dei matrimoni celebrati all?estero (la norma usa infatti l?imperativo senza prevedere motivi ostativi alla registrazione degli atti di matrimonio).

In ultima analisi, non pu? certamente ritenersi appropriato l?atto della circolare per disciplinare aspetti tanto delicati, n? la stessa pu? per altro avere alcun valore giuridicamente rilevante in quanto atto gerarchicamente subordinato ad ogni altra fonte normativa in materia. Quanto al paventato annullamento d?ufficio degli atti illegittimamente adottati dai Sindaci, anche se il Ministero volesse perseverare nel ritenere illegittimi i provvedimenti sindacali di trascrizione, non sembrano agevolmente configurabili i presupposti legittimanti un siffatto comportamento, dato che l?art. 21 nonies della legge 241 del 1990 richiede parametri stringenti.

In ogni caso di fronte a un provvedimento di annullamento ben possono le parti impugnare il provvedimento avanti al T.A.R.

A questo punto i giudici amministrativi avrebbero il compito di intervenire in una materia indubbiamente ?delicata? e irta di conseguenze prima ancora etiche e morali che giuridiche.

Continuare a sostenere che il matrimonio contratto fra persone dello stesso sesso ? contrario all?ordine pubblico, diventa sempre pi? difficile e si traduce nella negazione ad alcuni cittadini di diritti primari, ad altri riconosciuti SOLO sulla base della diversit? del sesso.

La recente sentenza della Consulta 11.06.2014 n. 170 e la sentenza della Cassazione 15.03.2012 n. 4184 hanno dovuto prendere atto del fatto che la coppia omosessuale ha ?diritto di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato?, che tuteli adeguatamente i diritti e gli obblighi della coppia, giungendo alla considerazione per cui, quanto all?efficacia del matrimonio stesso, quello omosessuale non pu? dirsi inesistente, ma semmai nullo, con conseguenze giuridiche quindi diverse nella prospettiva della nullit?.

Ed ancora, va osservato come la coppia omosessuale che si sia sposata all?estero, ? titolare del ?diritto alla vita familiare? di cui all?art.8 della Convenzione europea e ha il diritto di avere un trattamento omogeneo a quello della coppia coniugata.

Giunti a questo punto come si potr? ancora sostenere che il diritto alla vita familiare e quindi anche al matrimonio, ? contrario all?ordine pubblico?

La Consulta ? talmente consapevole del fatto che la propria ?granitica? interpretazione sta cedendo, da invitare il legislatore ad introdurre nell?ordinamento una forma alternativa (e diversa dal matrimonio) che consenta ai due coniugi (!) di evitare il passaggio da uno stato di massima protezione giuridica ad una condizione, su tale piano, di assoluta indeterminatezza.

E a tal compito il legislatore ? chiamato ad assolvere con la ?massima sollecitazione?, dice la Consulta, per superare la rilevata condizione di illegittimit? della disciplina sotto il profilo dell?attuale deficit di tutela dei diritti dei soggetti in esso coinvolti (Corte Cost. 11.06.2014 n.170 gi? cit.).

Insomma la magistratura esprime un accorato appello al legislatore e detta anche la linea: non il matrimonio per gli omosessuali, ma una forma alternativa?!

Pertanto il problema della trascrizione dei matrimoni omosessuali contratti all?estero non verr? affatto risolto, il primo ostacolo che si frappone ? senz?altro l?auspicio all?intervento del legislatore, che, assente da tempo immemorabile, non ? dato sapere con quale grado di sollecitudine intenda intervenire; il secondo ostacolo invece, ? la difformit? che comunque permarr? fra istituto del matrimonio, contratto all?estero, e unione civile fra persone dello stesso sesso alternativa al matrimonio, per come, presumibilmente, dovrebbe attuarsi nel nostro ordinamento. Una difformit? che parrebbe lasciare aperto il quesito circa il riconoscimento, nei termini della trascrizione, del matrimonio (proprio in quanto tale) fra persone dello stesso sesso contratto in ordinamenti nei quali esso ? previsto. Certamente, da un punto di vista squisitamente sostanziale, non si potrebbe negare l?omogeneit? delle due situazioni, venendo cos? evidentemente a cadere il parametro della contrariet? all?ordine pubblico, tuttavia occorrerebbe garantire una equivalenza di diritti e doveri nei due diversi istituti, talch? se ne deduce, alla fine, che il non ampliamento dell?istituto del matrimonio alle persone dello stesso sesso ha valenze meramente nominalistiche, pi? che altro serventi a salvaguardare un certo tipo di argomentazioni, un certo substrato etico morale o presunto tale. Una volta riconosciuta l?unione fra persone dello stesso sesso, comunque la si chiamer?, non si potr? certamente operare un discrimen con i matrimoni contratti all?estero, pena l?intollerabile sopravvivenza di gravi discriminazioni.

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gdestrobel

Avvocato, membro del Consiglio Direttivo di A.I.A.F. (Associazione Italiana degli Avvocati per la Famiglia e per i Minori) Sez. Veneto

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