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Contratti Pubblici: aggiornamenti sull'iter di approvazione del nuovo Codice

In data 3 marzo u.s., si è giunti all’approvazione, in via preliminare, della bozza di decreto legislativo recante il nuovo codice appalti e concessioni. L’occasione è propizia per procedere alla disamina delle novità normative introdotte dal nuovo testo, soffermandoci in particolare sulla tenuta e sulla portata di quelle norme che appaiono essere le più rilevanti.

Premesso che per esigenze di sinteticità, in questa sede, non è opportuno vagliare minuziosamente le singole norme che andranno a comporre il nuovo codice, seguendo l’impostazione strutturale della bozza approvata, si focalizzerà l’attenzione di questa prima (breve) analisi sui titoli I e II della parte prima, relativa all’ambito di applicazione, ai principi, alle disposizioni comuni e alle esclusioni dall’applicazione del futuro codice appalti e concessioni.

TITOLO I:

l’art. 1 recepisce sostanzialmente il contenuto dell’art. 32 del d.lgs. n.163/2006 specificandone la portata e l’oggetto: al primo comma, infatti, è stabilito che il nuovo codice disciplinerà non solo i contratti pubblici di appalto e di concessione, ma anche i concorsi di progettazione. La precisazione effettuata risponde alla volontà del legislatore di dettare una disciplina compiuta ed organica sia nel settore delle concessioni-contratto, regolamentando per la prima volta le concessioni di servizi, che in quello dei concorsi di progettazione, in linea con l’esigenza di garantire la qualità della progettazione e limitare il ricorso agli appalti integrati. Il comma 2, individua l’ambito di applicazione oggettivo del codice, definendo in maniera chiara e puntuale la tipologia ed il contenuto dei contratti sottoposti all’applicazione dell’emanando codice; i commi 3 e 5 recepiscono gran parte delle disposizioni riportate ai commi 2 e 4 del vigente decreto; mentre, il comma 7, risulta innovativo nella misura in cui attribuisce al Ministero degli affari esteri il compito di adottare, d’intesa con l’ANAC, le direttive generali per la disciplina della procedura di scelta del contraente e per l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero.

Al contrario, appare irragionevole la scelta di non recepire nell’articolo in esame il comma 3 dell’art. 32 recante la previsione della facoltà, per il soggetto pubblico, di derogare all’applicazione delle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento del lavoro o della gestione del servizio qualora, in sede di scelta del socio privato della costituenda società mista, si sia espletata una gara a doppio oggetto;

– le novità contenute nella bozza del nuovo codice appalti si percepiscono giù a livello definitorio nell’art. 3, il quale esplicita dettagliatamente il significato delle parole chiave utilizzate nella materia dei contratti pubblici. È noto, infatti, come le definizioni ivi contenute fungano da parametri di riferimento ai fini della corretta sussunzione della fattispecie concreta in quella astratta, così da facilitare l’individuazione delle norme applicabili.

Ebbene, il numero delle definizioni contenute nel nuovo articolo 3 di gran lunga superiore rispetto a quello riportato nel codice vigente in ragione del recepimento e della trasposizione dei numerosi elementi di novità contenuti nelle direttive del 2014: si pensi alla definizione di joint venture, ai fini dell’esclusione dell’applicazione delle norme del codice per gli appalti e concessioni aggiudicati nei settori speciali; o alla definizione del rischio operativo, del rischio di disponibilità o del rischio di domanda ai fini dell’individuazione della categoria dei contratti di partenariato pubblico privato nonché delle concessioni-contratto o delle concessioni affidate tramite finanza di progetto. Ancora, si pensi alla definizione di lotto funzionale, introdotta allo scopo di chiarire definitivamente quando la P.A. può procedere efficacemente al frazionamento dell’appalto in modo da consentire la realizzazione autonoma di quella specifica parte di lavoro o servizio oggetto di affidamento; o alla definizione di attività di committenza ausiliarie, necessaria al fine di distinguere quest’ultima dall’attività di centralizzazione delle committenze.

– una delle modifiche più evidenti che hanno interessato la redazione della bozza di decreto in commento è stata lo stralcio dell’art3 bis dal nuovo testo, contrariamente a quanto riportato nella bozza di codice del 18 febbraio. In particolare, è venuta meno la disposizione normativa che, in contrasto con la natura di soft law degli atti di regolazione dell’Autorità, aveva introdotto la possibilità per l’ANAC di emanare atti ad efficacia vincolante. A ben vedere, tale disposizione, se fosse stata recepita nella nuova bozza di codice e poi confermata in via definitiva, nella sua innovatività, avrebbe stravolto il carattere e la natura della funzione di regolazione svolta dalle Autorità Indipendenti. Difatti, la dottrina tradizionale qualifica gli atti di regolazione (diversi da quelli di regolamentazione) come atti di soft law privi di una diretta efficacia vincolante, ma caratterizzati dalla capacità di conformare ed orientare l’attività dei privati la quale, però, non si traduce nell’imposizione di obblighi giuridici coattivi.

TITOLO II:

Il titolo II della bozza in esame, dedicato ai contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice, è stato oggetto di una revisione complessiva che in parte ha innovato e in parte ha confermato le disposizioni contenute nel codice vigente.

– una delle novità attiene alle condizioni richieste per qualificare una determinata società come in house al fine di escludere l’applicazione della procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del lavoro, servizio o fornitura. Infatti, l’art. 5, nel recepire le prescrizioni contenute nell’art. 12 della direttiva n.24/2014, ha previsto che l’affidamento di una concessione o di un appalto, sia nei settori speciali che in quelli ordinari, effettuato nei confronti di una società sottoposta al controllo analogo dell’affidante, che svolge oltre l’80% dell’attività nei confronti dell’affidante e nella cui compagine azionaria non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati è sottratto all’applicazione dalle norme del codice dei contratti pubblici poiché l’autoproduzione si pone quale limite esterno alle regole sulla concorrenza, le quali iniziano ad operare laddove la P.A. decida di rivolgersi a terzi, e quindi, al mercato. Lo stesso articolo, inoltre, recependo il consolidato orientamento giurisprudenziale europeo e nazionale sull’in house providing a cascata e sul controllo analogo congiunto e frazionato, ha allargato le maglie del requisito del controllo analogo, rilevante ai fini della configurazione dell’autoorganizzazione e quindi dell’esclusione della disciplina sui contratti pubblici.

– sempre in tema di contratti esclusi, si dà atto che la bozza di codice ha innovato il codice vigente nella parte in cui ha regolato nuove ipotesi di deroga all’applicazione delle procedure ad evidenza pubblica, come ad esempio nel caso di affidamento di contratti aventi ad oggetto attività direttamente esposte alla concorrenza; di contratti di servizi aggiudicati in base ad un diritto esclusivo; di appalti o concessioni aggiudicati ad una impresa collegata o ad una joint venture o di appalti e concorsi di progettazione aggiudicati per fini diversi dal perseguimento di un’attività interessata.

infine, si rileva che vengono confermate le ipotesi di esclusione previste dai vigenti art. 19, art.18, art.24, art.31 del d.lgs. n. 163/2006; mentre, è eliminata la distinzione tra appalti aventi ad oggetto i servizi inclusi nell’allegato II B, esclusi dalla disciplina del codice dei contratti pubblici, e appalti di servizi elencati nell’allegato II A, soggetti alle norme poste a tutela della concorrenza.

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Marco Panato

Dottore di Ricerca in Diritto ed Economia dell?Impresa - Discipline interne ed internazionali, curriculum Diritto Amministrativo, titolo conseguito presso l'Università degli Studi di Verona. Avvocato del Foro di Verona, si occupa prevalentemente di Diritto Amministrativo, con particolare riferimento ai settori degli appalti pubblici, dell'edilizia e dell'urbanistica. È consulente di Società che operano nel settore degli appalti pubblici, di procedure ad evidenza pubblica e di project financing. In materia svolge consulenza relativa alle gare d'appalto, sia nella fase preliminare (costruzione e valutazione bandi), sia nelle fasi di partecipazione ed aggiudicazione (ivi compreso il contenzioso e l'impugnazione innanzi al Giudice Amministrativo). È autore di pubblicazioni scientifiche in tema di appalti pubblici e del diritto amministrativo in generale; in materia svolge e ha svolto anche attività di docenza.

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