Concordato Preventivo con Continuità Aziendale

Analisi dell?art. 186-bis, L.f., come modificato dal decreto ?sviluppo?, il quale ha previsto che qualora il piano di concordato preventivo preveda la prosecuzione dell?attivit? d?impresa da parte del debitore, la cessione dell?azienda in esercizio ovvero il conferimento dell?azienda in esercizio in una o pi? societ?, anche di nuova costituzione, si applichino le disposizioni previste per il concordato con risanamento.

SILVIA A. ZENATI Studio legale tributario Zenati, avvocato, dottore commercialista, revisore legale, pubblicista in Verona

Dispone l?art. 186 bis, della legge Fallimentare che, qualora il piano di concordato preventivo di cui all?art. 161, co. 2, lett. e) preveda la?prosecuzione dell?attivit? di impresa da parte?del debitore, la cessione dell?azienda in esercizio
ovvero il conferimento dell?azienda in?esercizio in una o pi? societ?, anche di nuova?costituzione, si applichino le disposizioni di?legge previste appositamente per il concordato?con risanamento, con la precisazione che?si rientra in questo tipo di concordato anche?qualora il piano preveda, assieme alla continuazione dell?attivit?, la liquidazione di beni?non funzionali all?esercizio dell?impresa.?La tipizzazione dell?art. 186 bis, L.f. fa si che?si possa parlare di concordato in continuit??solo nelle ipotesi di prosecuzione nella gestione?dell?azienda da parte del debitore ovvero di cessione dell?azienda in esercizio, o di?suo conferimento, sempre in esercizio, in una?o pi? societ?.?Va quindi preliminarmente precisato a cosa?in concreto faccia riferimento la norma di?legge quando delinea le singole ipotesi di?continuit? aziendale.?La prosecuzione dell?attivit? d?impresa da?parte del debitore ? l?ipotesi di concordato?in continuit? ?puro?, in cui la prosecuzione dell?attivit? si realizza sia attraverso?la gestione diretta da parte de debitore,?sulla base di un piano di ristrutturazione?in grado di ripristinare l?equilibrio economico, sia attraverso la gestione indiretta, e?quindi tramite l?affitto dell?azienda o di un?ramo d?azienda, stipulato successivamente?all?ammissione alla procedura di concordato preventivo, a soggetto terzo in grado di?preservare il valore economico dell?azienda?(soprattutto goodwill e intangibles) in vista?di una successiva cessione dell?azienda in
esercizio.?Sul punto va precisato che esiste un filone giurisprudenziale (1)?volto a ricomprendere nella?nozione di concordato in continuit? anche?quelle ipotesi di affitto dell?azienda, stipulato?anteriormente alla presentazione della proposta concordataria, ad un?azienda di nuova costituzione (cd. newco), ovvero a terzi, correlata?ad una successiva cessione dell?azienda allo?stesso affittuario, previamente dichiaratosi disponibile ad esercitare opzione di acquisto prezzo prefissato.?Il prezzo della cessione, cos? come i canoni?di affitto dell?azienda, diventano quindi elementi?rilevanti per il fabbisogno del concordato preventivo, senza che ci? comporti per?il debitore l?assunzione di alcun rischio legato?alla gestione dell?impresa, rischio che permane unicamente sull?affittuario.?In questa ipotesi, nessun senso riveste l?analitica indicazione, richiesta espressamente?dal disposto dell?art. 186 bis, co. 2, lett. a),?L.f., dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell?attivit? d?impresa, in quanto?sar? la societ? affittuaria, futura acquirente?dell?azienda, a godere dei ricavi e a farsi carico dei costi dell?azienda concessa in affitto, profittando degli utili o sopportando le?eventuali perdite.?La societ? debitrice in concordato preventivo?rilever? nell?attivo concordatario il solo canone?di affitto e il successivo prezzo di cessione,?senza doversi preoccupare della variabilit? dei?ricavi attesi o dell?incremento dei costi, cos??come delle coperture finanziarie della gestione: in definitiva, la societ? debitrice si potr??disinteressare della gestione dell?azienda affittata, rimanendo alla stessa estranea proprio in
virt? dell?affitto d?azienda.?? chiaro, quindi, che l?ipotesi di cd. continuit? aziendale basata sull?affitto d?azienda,?stipulato anteriormente alla presentazione?della proposta di concordato, non rientra nel?tipo di concordato in continuit? delineato?dall?art. 186-bis, L.f., in quanto trattasi di un?concordato preventivo ordinario, qualificabile?come concordato liquidatorio, stante l?esito?di cessione dell?azienda, che sancisce la fine di?ogni attivit? d?impresa?(2).

Il concordato in continuit? ex art. 186bis,L.f., pertanto ? tipicamente il concordato nel?quale l?attivit? d?impresa ? proseguita dall?imprenditore che chiede l?accesso alla procedura,?prosecuzione che deve essere tale da generare?quei flussi di cassa positivi necessari a garantire?l?adempimento della proposta concordataria:?i predetti flussi possono essere integrati dalle?somme ricavate dalla dismissione di assets non?strategici, senza che questo faccia perdere la?possibilit? di qualificare il concordato come in?continuit? aziendale.?In questa ottica, le ulteriori ipotesi delineate?dal co. 1, art. 186 bis, L.f. di concordato in?continuit?, e cio? la cessione dell?azienda in?esercizio, ovvero il conferimento dell?azienda?in esercizio in una o pi? societ?, anche di?nuova costituzione, appaiono nulla pi? di fattispecie liquidatorie della proposta concordataria, in quanto in entrambi i casi l?esito della?societ? ? di cessazione dell?attivit?, in un caso?per cessione dell?azienda in funzionamento,?nell?altro per conferimento della stessa in altre?societ?, con prosecuzione dell?attivit? in capo?alle societ? conferitarie.?Appare quindi ragionevole limitare l?applicazione delle norme di favore in tema di concordato in continuit? alle sole ipotesi in cui il?prezzo della cessione d?azienda venga pagato?dal promissario acquirente con risorse generate?dall?azienda, o con utili prodotti dalla societ? conferitaria, ovvero nel caso in cui l?acquisto dell?azienda, non preceduto da alcun?affitto, avvenga successivamente (o sia condizionato ) all?omologazione del concordato.

CONTENUTO della PROPOSTA

La proposta di concordato deve prevedere la?continuazione dell?attivit? aziendale attraverso un piano industriale che preveda una mutata?strategia aziendale, possibilmente in una?ottica di discontinuit? con la gestione precedente, la cui fattibilit? sia resa possibile sia attraverso una ristrutturazione finanziaria, che?consenta di riportare l?indebitamento a livello?sostenibile, anche con nuove risorse finanziarie immesse direttamente nella societ? in?concordato a titolo di prestiti, prestiti subordinati (es. da soci), aumenti di capitale, nuove?risorse di terzi ecc., sia attraverso la falcidia?concordataria.?La soddisfazione dei creditori deriva principalmente dai flussi di cassa futuri derivanti?dall?attivit? di impresa, ma anche dai corrispettivi?di vendita di beni strumentali non?funzionali all?esercizio dell?attivit?.?La proposta di concordato in continuit??consente il mantenimento dei rapporti strategici,?come leasing, forniture complesse e?concessioni amministrative, evitando cos? i?maggiori oneri legati alla costituzione di un?nuovo soggetto, alla stipula di nuovi contratti di affitto, al trasferimento del personale; si?riduce altres? l?esborso finanziario richiesto, in?quanto le rimanenze non devono essere pagate, e possono essere utilizzati direttamente gli?incassi dei crediti, con conseguente maggiore?conservazione dei valori aziendali.?Di norma il piano di concordato in continuit?
? pi? complesso di quello del concordato?liquidatorio, in quanto deve contenere una?descrizione analitica non solo delle modalit??e dei tempi di adempimento della proposta?(art. 161, co. 2), ma anche dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell?attivit? di?impresa, delle risorse finanziarie necessarie e?delle relative modalit? di copertura (art. 186?bis, co. 2, lett. a) e b). Questi elementi sono necessari per consentire?al professionista di attestare che la prosecuzione dell?attivit? ? funzionale al migliore soddisfacimento dei creditori. Infine, va effettuata una compiuta analisi di?sensitivit? o di stress per verificare la sostenibilit? della proposta, in caso si verificassero?fattori di rischio o venisse meno un elemento?del piano.

DISPOSIZIONI di FAVORE?per il CONCORDATO?di RISANAMENTO

A fronte della predisposizione di un concordato in continuit? secondo il tipo delineato?in precedenza, la legge consente rilevanti vantaggi,?tra i quali una moratoria fino ad un?anno dall?omologa del pagamento dei creditori?muniti di privilegio, pegno o ipoteca?(art. 186-bis, co. 2, lett. c), e la possibilit? di?acquisire nuova finanza in prededuzione (art.182-quater ? 182-quinquies) e di concedere?pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanziamenti.?Tali disposizioni sono volte ad agevolare la fase?iniziale del turnaround, in cui ? fondamentale non solo la riduzione di costi, ma anche?la disponibilit? di nuove risorse da investire?nel business per invertire il risultato negativo?di partenza.?? prevista altres? la disapplicazione delle norme civilistiche in tema di obblighi di capitalizzazione delle societ? in perdita (art. 182 sexies), e la continuazione dei contratti in corso, anche con pubblica Amministrazione, alla?data di deposito del ricorso (art. 186 bis, co.?3) ovvero la loro sospensione o scioglimento?(art. 169 bis).?Durante il concordato in continuit? ? possibile stipulare contratti pubblici (art. 186-bis,co. 4), e pagare crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi (art. 182-quinquies, co. 4)?se essenziali per la prosecuzione dell?attivit??d?impresa e funzionali ad assicurare la migliore?soddisfazione dei creditori.

CLAUSOLA della MIGLIORE?SODDISFAZIONE dei CREDITORI

La causa del concordato in continuit? ? la?regolazione della crisi d?impresa nell?ottica di?offrire la migliore soddisfazione dei creditori,?intesa come la concreta possibilit? di soddisfazione?effettivamente alla portata dell?imprenditore, in funzione della migliore regolazione?dei crediti, sotto il profilo della qualit?, pi??che della quantit? della soddisfazione (3). Resta?quindi sullo sfondo la problematica, di?rilevante impatto sociale , della salvaguardia?dei livelli occupazionali, in quanto tale obiettivo,?seppure rilevante, non ? stato preso in?considerazione dal Legislatore, che ha invece?fatto espresso richiamo, nel legittimare la?prosecuzione dell?attivit? dell?impresa in crisi?all?interno di una fattispecie tipizzata di concordato?preventivo, al rispetto della clausola?di migliore soddisfazione dei creditori.

La clausola di migliore soddisfazione dei creditori?viene riportata anche in altre norme del?concordato, ad esempio nell?art. 182-quinquies,?co. 1, L.f., che dispone la prededucibilit??dei finanziamenti se funzionali alla migliore?soddisfazione dei creditori, nell?art. 182-quinquies,?co. 4, L.f., che consente i pagamenti?di crediti anteriori per prestazioni di beni e?servizi se essenziali per la prosecuzione dell?attivit??d?impresa e funzionali ad assicurare la?miglior e soddisfazione dei creditori, oltre che?nell?art. 186-bis, co. 2, lett. c): nel concordato?in continuit?, la prosecuzione dell?attivit? di?impresa deve essere funzionale alla migliore?soddisfazione dei creditori.?Va ricordato che l?ultimo comma dell?art. 186-bis, assegna al Tribunale il potere di provvedere?in ordine alla revoca del concordato in?continuit?, in caso di sopravvenuta cessazione?dell?attivit?, ovvero di manifesta dannosit??derivante dalla prosecuzione dell?attivit? (4):?in tale caso, sar? possibile riformulare la proposta?concordataria, prevedendo la cessazione?dell?attivit? secondo un piano alternativo?di carattere liquidatorio, scongiurando cos??l?apertura di una procedura fallimentare.

CONTRATTI in CORSO

Nel concordato in continuit? i contratti pendenti?alla data del deposito del ricorso normalmente?proseguono, ma possono essere?sospesi o sciolti ex art. 169-bis, L.f.; sono?inefficaci eventuali patti contrari.?L?istanza di autorizzazione allo scioglimento?del contratto in corso deve essere motivata in?relazione alle ripercussioni che la prosecuzione?del contratto potrebbe avere sull?esito del?concordato, nonch? al presumibile costo per?effetto dell?indennizzo da riconoscere al contraente?in bonis, con moneta concorsuale.?Il ricorrente pu? chiedere anche preliminarmente?di sospendere provvisoriamente l?esecuzione?per un periodo di sessanta giorni,?prorogabile.?In base al co. 4, art. 169-bis, L.f., le disposizioni?sui contratti?in corso di esecuzione non?si applicano ai rapporti di lavoro subordinato,?ai contratti di cui all?art. 72, co. 8, L.f. (5), ai?contratti di cui all?art. 72-ter, L.f. (6), nonch??ai contratti di cui all?art. 80, co. 1, L.f., ossia il?contratto di locazione di immobili.

CONSEGUENZE?sulla CARATTERISTICHE?delle IMPRESE in CRISI

Per tutto quanto sopra esposto, non tutte le?imprese in crisi possono pensare di fare ricorso?alla procedura di concordato preventivo in?continuit?, vista la maggiore complessit? di?tale strumento rispetto al concordato liquidatorio,?considerata tale, per tutto quanto sopra?esposto, anche la ipotesi di contratto di affitto?d?azienda stipulato anteriormente al deposito?del ricorso per concordato preventivo.?Le imprese che ritengono di definire la crisi?attraverso un piano che preveda la continuazione?dell?attivit? devono, infatti, essere?in grado di individuare i segnali di crisi pi??tempestivamente, devono avere attivato sistemi?di amministrazione e controllo pi??evoluti, devono presentare condizioni di?disequilibrio meno gravi, devono descrivere?nel piano un turnaround che garantistica?la soddisfazione dei creditori con il ritorno?all?economicit? della gestione dell?impresa?ristrutturata.

Il previsto ritorno alla redditivit? dipende in?misura preponderante dalla razionalit? delle?scelte poste alla base del piano industriale,?che dovr? essere redatto in modo tale da dare?un nuovo corso alla gestione aziendale, in?un?ottica di discontinuit? rispetto alla negativa?gestione precedente.